Alexandre Gaiofato de Souza e Fábio Christófaro
Por muitas vezes, após falta grave praticada por um funcionário na empresa, o empregador se depara com o seguinte dilema: Demito por justa causa; demito sem justa causa, exijo que o empregado peça demissão ou simplesmente aplico advertência?
Com os questionamentos acima, por diversas ocasiões, o empregador deixa de aplicar as devidas penalidades ao empregado por não saber enquadrar legalmente a atitude deste na infração cometida ou por entender que o obreiro não mais repetirá a falta grave, procedimento este muitas vezes equivocado e que pode ser crucial contra a empresa em eventual e futura reclamação trabalhista.
Uma situação muito comum e completamente equivocada do empregador é a exigência para que o empregado peça demissão sob pena de ser demitido por justa causa. Neste caso, além desta atitude não ser correta, o empregador pode ser alvo de reclamação trabalhista com a alegação de coação pelo empregado. No caso, o empregador sequer poderá utilizar como argumento de defesa a falta grave do funcionário, pois estará, de fato, confessando a coação, podendo o pedido de demissão ser revertido em demissão sem justa causa, tendo em empresa que pagar todos os direitos advindos desta modalidade de dispensa.
Assim, para que o empresário tenha conhecimento das penalidades previstas na legislação trabalhista, a Consolidação das Leis do Trabalho aponta, no rol do artigo 482, o que seria falta grave do funcionário que enseja a demissão por justa causa. Temos como exemplo o mau procedimento, ato de improbidade, abandono de emprego, desídia no exercício de suas funções, insubordinação etc.
Entretanto, o empregador, quando da constatação da violação legal e funcional pelo empregado, é necessário fazer a relação gravidade x penalidade, ou seja, não pode o empresário punir severamente o funcionário se a falta foi leve.
Para melhor esclarecimento, temos dois exemplos clássicos, o primeiro é o fato de o empregador flagrar o funcionário furtando objetos ou dinheiro do caixa da empresa. Neste caso, a demissão por justa por ato de improbidade é notória, pois, além de ser uma violação grave, houve a quebra de confiança entre empregado e empregador.
Outro exemplo que pode ensejar a demissão por justa causa são os atrasos e faltas rotineiras do empregado ao trabalho. Neste caso, é necessário observar o dia a dia deste funcionário e sua assiduidade ao serviço, para que evite restar configurado excesso de rigor pelo empresário em relação à falta do funcionário.
Nesta situação, no primeiro atraso ou falta do funcionário, o empregador deve apenas adverti-lo, podendo ser verbalmente ou por escrito, para que tal situação não mais se repita. Na próxima falta ou atraso, o empregador pode suspendê-lo por um dia por escrito (art. 474 da CLT) e, na respectiva carta, informando ao empregado que, caso se reitere a violação, poderá ser demitido por justa causa por ato de desídia.
Assim, caso o funcionário reiterar a falta grave, poderá ser suspenso por mais três dias, e na última falta, a respectiva demissão por justa causa por ato de desídia. Veja que, neste último caso, as penalidades foram aplicadas de acordo com a gravidade da situação, obedecendo ao princípio da proporcionalidade, ou seja, no primeiro caso, o furto dos valores pelo empregado enseja a aplicação da penalidade máxima, enquanto que a falta ou atraso do funcionário ao trabalho no segundo caso, necessita da gradação das penas até se chegar à justa causa.
Além das considerações acima, é necessário aplicar a penalidade de imediato, ou seja, o empregador não pode demorar a agir no caso de falta grave pelo funcionário, pois, pelos entendimentos dos tribunais a respeito do tema, tal situação poderá ser caracterizada como “perdão tácito” pelo empregador, isto é, houve a infração, mas não houve a aplicação da penalidade de imediato.
Estes cuidados do empregador servem para diminuir os riscos e até evitar a reversão desta modalidade de dispensa na Justiça do Trabalho, caso o empregado queira discuti-la entendendo injusta, onde o magistrado verificará os seguintes requisitos: nível da infração cometida x penalidade aplicada e imediatidade. Com estas informações, o juiz julgará se manterá a demissão por justa causa por entender pertinente ao caso ou desqualificará, com argumento de excessivo rigor do empregador, dentre outros entendimentos.
Por isso é que, em cada violação do empregado, seja de ordem legal, infração ao regulamento interno de trabalho da empresa ou de ordem funcional, é necessário consultar um profissional da área, para que este possa orientar o empresário a aplicar, corretamente e no enquadramento legal respectivo, a respectiva penalidade ao funcionário, a fim de que possam estes documentos, servirem como defesa e resguardo da empresa em futura e eventual reclamação trabalhista do empregado, para a manutenção da demissão por justa causa na Justiça do Trabalho.
Alexandre Gaiofato de Souza é advogado sócio do Gaiofato Advogados Associados; graduado pelas Faculdades Integradas de Guarulhos – FIG; pós-graduado em processo civil pela PUC/SP; MBA em direito da Economia e da empresa pela FGV/Ohio University; e Membro da IV Turma do Tribunal de Ética da OAB/SP.
Fábio Christófaro é advogado associado ao Gaiofato Advogados Associados; Bacharel em Direito pela Universidade de Mogi das Cruzes - UMC; pós-graduado em Direito Empresarial pela UNIFMU-Faculdades Metropolitanas Unidas, São Paulo; e pós-graduado em Direito do Trabalho, pela Faculdade de Direito Prof. Damásio de Jesus, São Paulo.
http://www.empreendedor.com.br/content/demiss%C3%A3o-por-justa-causa-rigor-do-empregador-ou-aplica%C3%A7%C3%A3o-da-lei
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