Cristine Prestes, de São Paulo 29/01/2010
Claudio Belli/Valor Econômico
A advogada Isabel Franco e a equipe de compliance do KLA Advogados: penas recordes da Siemens foram consideradas brandas pelas autoridades dos EUA
Em meados de novembro do ano passado, Mark Mendelsohn, o segundo na hierarquia da seção de fraudes da divisão criminal do temido U.S. Department of Justice (DOJ) - o Ministério Público dos Estados Unidos - deu um recado às empresas americanas que atuam no Brasil: "Nós lemos os jornais brasileiros", disse o procurador, indagado sobre a ação do DOJ em território nacional durante um evento em Washington. A afirmação deixa clara a intenção do órgão em acompanhar as empresas americanas no país e punir aquelas que violarem a lei americana "Foreign Corrupt Practices Act", ou simplesmente FCPA, que prevê penalidades empresas e seus representantes por corromperem funcionários públicos estrangeiros. Até hoje, os poucos casos de violação à FCPA nos quais o Brasil esteve envolvido referem-se a processos abertos contra multinacionais americanas com filiais aqui instaladas. Mas há quem acredite que não falta muito para que alguma empresa brasileira se torne alvo de investigações desse tipo.
Mendelsohn é o responsável por todas as investigações criminais e processos penais instaurados por violação à FCPA, lei criada em 1977 após o escândalo de Watergate, que desvendou um esquema gigantesco de caixa dois e corrupção que envolveu US$ 300 milhões em subornos pagos a funcionários públicos por 400 companhias americanas. A FCPA prevê penas cíveis e criminais a empresas que corromperem funcionários públicos estrangeiros, tendo a propina sido paga pela matriz ou pelas suas subsidiárias. Ao longo dos anos, foi seguida por vários diplomas legais semelhantes em outros países, como a Alemanha, que até o fim da década de 90 permitia que propinas pagas fossem deduzidas do imposto de renda. Em 1997, os países membros da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) assinaram a Convenção sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, da qual o Brasil também é signatário.
Durante quase três décadas, processos contra empresas por violação à FCPA foram raros nos EUA. Mas o cenário mudou. Nos últimos cinco anos, o DOJ investigou mais casos de corrupção de funcionários públicos estrangeiros do que nos 20 anos que os antecederam e elevou à décima potência o valor das penas aplicadas às empresas americanas que descumprem a lei, que vão desde a aplicação de multas milionárias até a prisão de seus executivos, passando pela introdução de monitores externos dentro das companhias durante anos para vigiá-las.
O advogado Paul McNulty, sócio da área de compliance do escritório Baker & McKenzie em Washington e ex-subsecretário de Justiça dos EUA - nome dado ao cargo ocupado pelo segundo homem da hierarquia do DOJ - diz que há hoje 120 investigações em curso apenas no departamento, com foco nos setores de saúde e indústria farmacêutica, de tecnologia e energia. A Securities and Exchange Commission (SEC) - a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) americana - também fiscaliza o cumprimento dos preceitos da FCPA em relação às companhias abertas e há duas semanas anunciou a criação de uma nova unidade especialmente dedicada à fiscalização da lei. Segundo o advogado André Janszky, sócio do escritório americano Shearman & Sterling no Brasil que acompanha o tema, informalmente a SEC já atuava em conjunto com o DOJ, "mas agora esse trabalho tem um diretor específico na SEC".
Em 2002, DOJ e SEC, juntos, iniciaram apenas três investigações contra empresas. Em 2008 esse número saltou para 18. Mas essa não é a pior notícia para quem vê na corrupção uma estratégia de negócios. As multas aplicadas às companhias que descumpriram a FCPA em 2008 chegaram a US$ 893,4 milhões, contra apenas US$ 27 milhões em 2002. Somente as sanções pecuniárias aplicadas pelo DOJ foram em média de US$ 86,4 milhões por empresa no ano passado. "E esse aumento do combate à corrupção vai continuar por pelo menos mais três aos", prevê o ex-subsecretário Paul McNulty.
Há um marco na história do combate à corrupção corporativa nos EUA. É o caso da Siemens AG, multinacional que conta com 405 mil funcionários distribuídos nos diversos países onde atua. A empresa já pagou US$ 1,6 bilhão em multas e na devolução de lucros obtidos com a criação de um esquema de suborno de funcionários públicos que funcionou por anos a fio em várias de suas filiais e que já está sendo considerado o maior caso de corrupção empresarial transnacional da história, segundo a advogada Isabel Franco, especialista em legislação anticorrupção e sócia do escritório KLA - Koury Lopes Advogados. Outros € 800 milhões já foram desembolsados com despesas judiciais. Um dos executivos da Siemens já foi condenado a dois anos de prisão e a companhia agora cobra indenização de seus comandantes e investiga centenas de funcionários. O acordo fechado pela empresa com o DOJ e a SEC em 2008 ainda inclui, além das multas, a contratação de um "monitor": um agente externo escolhido pelos dois órgãos para fiscalizar a empresa dentro dela própria. O escolhido para esmiuçar a Siemens durante quatro anos é nada menos do que o ex-ministro de finanças alemão Theodor Waigel.
A punição à Siemens é recorde sob todos os aspectos. "Mas em novembro, durante um congresso em Washington, ouvi de autoridades americanas que as penalidades à empresa foram muito menores do que ela merecia", conta Isabel Franco. Segundo ela, as autoridades consideraram que a empresa mantinha uma cultura onde o sistema de pagamento de propinas era uma estratégia de negócios para se sair bem nos mercados emergentes.
Ainda que a FCPA seja de cumprimento obrigatório apenas para as empresas americanas, é cada vez mais comum que atinja estrangeiras - filiais de multinacionais instaladas nos EUA e empresas listadas na bolsa de Nova York. Entre as empresas investigadas pelo DOJ e pela SEC em 2008, oito são americanas e dez, estrangeiras - incluindo a Siemens.
No que se refere ao Brasil, os poucos casos de investigação por propinas e subornos pagos em território nacional envolvem companhias estrangeiras - americanas ou europeias. Segundo a "FCPA Digest", publicação anual do escritório de advocacia americano Shearman & Sterling, que reúne as investigações e processos abertos pelo DOJ e pela SEC, até hoje o Brasil foi apontado em apenas sete deles como palco do crime (veja quadro ao lado). Nenhum envolve empresas brasileiras, apenas filiais de estrangeiras aqui instaladas - mas há quem acredite que é uma questão de tempo. "Daqui a três anos alguma empresa brasileira vai estar sendo investigada pela SEC ou pelo DOJ por violação ao FCPA", acredita André Janszky, do Shearman & Sterling.
Segundo o advogado, ainda que o impacto da FCPA nas empresas brasileiras seja incipiente, há uma óbvia evolução. Em parte porque, ao contrário do que ocorria no passado, hoje há várias empresas brasileiras nos EUA - casos da Gerdau e da JBS - ou listadas na bolsa de Nova York, como a Vale e a Brasil Foods - e portanto sujeitas às regras da SEC. Fusões e aquisições, que voltaram a movimentar o mercado brasileiro após o arrefecimento da crise, também permitem que brasileiras que até agora não se sujeitavam às regras da FCPA passem a ser fiscalizadas, nos casos em que são adquiridas por companhias americanas. "E joint ventures são o grande jeito de se encrencar", acrescenta Janszky.
Um outro fator que pode voltar a atenção do DOJ e da SEC ao Brasil não é a legislação americana, mas uma bem brasileira: a popular "Lei de Gérson", que coloca o Brasil na 75º posição, entre 180 países, no Índice de Percepção de Corrupção feito pela Transparência Internacional. Na última pesquisa realizada pela ONG a partir de entrevistas com executivos e especialistas em 2009, o país ostenta um índice de 3,7, numa escala de 0 (países vistos como muito corruptos) a 10 (considerados bem pouco corruptos). O escore garante ao Brasil uma classificação pior que a da Romênia, Gana e Croácia.
O índice da Transparência Internacional resulta de uma pesquisa, mas é uma das referências utilizadas pelo DOJ. A advogada Esther Flesch, especialista no tema do escritório Trench, Rossi e Watanabe, associado ao Baker & McKenzie, conta que em um dos casos em que a banca atuou o acordo fechado entre o DOJ e uma multinacional americana previa a implementação de programas de compliance nas várias filiais da empresa espalhadas pelo mundo. "E cada um deles era adequado ao índice de corrupção do país onde estava instalada, pelo critério da Transparência Internacional", diz.
A cultura brasileira do "jeitinho", se não chama a atenção dos órgãos fiscalizadores americanos, é objeto de cautela pelas multinacionais que se instalam no país. Rinaldo Guazzelli, presidente da Sitel no Brasil e responsável pela operação da empresa na América do Sul, diz que companhias estrangeiras se tornam um pouco mais conservadoras nas operações brasileiras. Ele conta que em 2006, ao detectar uma interpretação errada no recolhimento de tributos pela subsidiária, a empresa de call center Sitel comunicou o fato à SEC imediatamente. Após contratar uma auditoria de porte e corrigir o problema, não encontrou nenhum indício de irregularidade relacionada à FCPA. "Se isso ocorresse na Irlanda ou na Bélgica nem comunicaríamos, mas sendo no Brasil, é bom avisar", diz. A empresa, que fechou o capital, manteve as regras seguidas pelas companhias abertas.
Um dos problemas mais comuns das empresas, segundo Mona Clayton e Flávia Ribas, especialistas em compliance da PriceWaterhouseCoopers, é a contratação de terceiros em suas operações - como escritórios de advocacia, agentes aduaneiros, despachantes e até lobistas -, já que não se sabe exatamente como eles atuam. "Nos EUA há empresas que fazem due dilligences em terceiros que serão contratados", dizem. A Baker Hughes, empresa do Texas que atua na área de petróleo, é uma delas. E foi além depois que, na década de 90, foi investigada pela SEC por conta de subornos pagos na Indonésia. Durante as investigações, surgiram indícios de que sua subsidiária brasileira também havia violado a FCPA ao pagar propina a funcionários públicos no Brasil em 1998 por intermédio de terceiros. Segundo Maurício Figueiredo, vice-presidente da Baker Hughes no Brasil, o fato nunca foi comprovado. "Mas a empresa reduziu ao mínimo possível a contratação de agentes externos", diz
Claudio Belli/Valor Econômico
A advogada Isabel Franco e a equipe de compliance do KLA Advogados: penas recordes da Siemens foram consideradas brandas pelas autoridades dos EUA
Em meados de novembro do ano passado, Mark Mendelsohn, o segundo na hierarquia da seção de fraudes da divisão criminal do temido U.S. Department of Justice (DOJ) - o Ministério Público dos Estados Unidos - deu um recado às empresas americanas que atuam no Brasil: "Nós lemos os jornais brasileiros", disse o procurador, indagado sobre a ação do DOJ em território nacional durante um evento em Washington. A afirmação deixa clara a intenção do órgão em acompanhar as empresas americanas no país e punir aquelas que violarem a lei americana "Foreign Corrupt Practices Act", ou simplesmente FCPA, que prevê penalidades empresas e seus representantes por corromperem funcionários públicos estrangeiros. Até hoje, os poucos casos de violação à FCPA nos quais o Brasil esteve envolvido referem-se a processos abertos contra multinacionais americanas com filiais aqui instaladas. Mas há quem acredite que não falta muito para que alguma empresa brasileira se torne alvo de investigações desse tipo.
Mendelsohn é o responsável por todas as investigações criminais e processos penais instaurados por violação à FCPA, lei criada em 1977 após o escândalo de Watergate, que desvendou um esquema gigantesco de caixa dois e corrupção que envolveu US$ 300 milhões em subornos pagos a funcionários públicos por 400 companhias americanas. A FCPA prevê penas cíveis e criminais a empresas que corromperem funcionários públicos estrangeiros, tendo a propina sido paga pela matriz ou pelas suas subsidiárias. Ao longo dos anos, foi seguida por vários diplomas legais semelhantes em outros países, como a Alemanha, que até o fim da década de 90 permitia que propinas pagas fossem deduzidas do imposto de renda. Em 1997, os países membros da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) assinaram a Convenção sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, da qual o Brasil também é signatário.
Durante quase três décadas, processos contra empresas por violação à FCPA foram raros nos EUA. Mas o cenário mudou. Nos últimos cinco anos, o DOJ investigou mais casos de corrupção de funcionários públicos estrangeiros do que nos 20 anos que os antecederam e elevou à décima potência o valor das penas aplicadas às empresas americanas que descumprem a lei, que vão desde a aplicação de multas milionárias até a prisão de seus executivos, passando pela introdução de monitores externos dentro das companhias durante anos para vigiá-las.
O advogado Paul McNulty, sócio da área de compliance do escritório Baker & McKenzie em Washington e ex-subsecretário de Justiça dos EUA - nome dado ao cargo ocupado pelo segundo homem da hierarquia do DOJ - diz que há hoje 120 investigações em curso apenas no departamento, com foco nos setores de saúde e indústria farmacêutica, de tecnologia e energia. A Securities and Exchange Commission (SEC) - a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) americana - também fiscaliza o cumprimento dos preceitos da FCPA em relação às companhias abertas e há duas semanas anunciou a criação de uma nova unidade especialmente dedicada à fiscalização da lei. Segundo o advogado André Janszky, sócio do escritório americano Shearman & Sterling no Brasil que acompanha o tema, informalmente a SEC já atuava em conjunto com o DOJ, "mas agora esse trabalho tem um diretor específico na SEC".
Em 2002, DOJ e SEC, juntos, iniciaram apenas três investigações contra empresas. Em 2008 esse número saltou para 18. Mas essa não é a pior notícia para quem vê na corrupção uma estratégia de negócios. As multas aplicadas às companhias que descumpriram a FCPA em 2008 chegaram a US$ 893,4 milhões, contra apenas US$ 27 milhões em 2002. Somente as sanções pecuniárias aplicadas pelo DOJ foram em média de US$ 86,4 milhões por empresa no ano passado. "E esse aumento do combate à corrupção vai continuar por pelo menos mais três aos", prevê o ex-subsecretário Paul McNulty.
Há um marco na história do combate à corrupção corporativa nos EUA. É o caso da Siemens AG, multinacional que conta com 405 mil funcionários distribuídos nos diversos países onde atua. A empresa já pagou US$ 1,6 bilhão em multas e na devolução de lucros obtidos com a criação de um esquema de suborno de funcionários públicos que funcionou por anos a fio em várias de suas filiais e que já está sendo considerado o maior caso de corrupção empresarial transnacional da história, segundo a advogada Isabel Franco, especialista em legislação anticorrupção e sócia do escritório KLA - Koury Lopes Advogados. Outros € 800 milhões já foram desembolsados com despesas judiciais. Um dos executivos da Siemens já foi condenado a dois anos de prisão e a companhia agora cobra indenização de seus comandantes e investiga centenas de funcionários. O acordo fechado pela empresa com o DOJ e a SEC em 2008 ainda inclui, além das multas, a contratação de um "monitor": um agente externo escolhido pelos dois órgãos para fiscalizar a empresa dentro dela própria. O escolhido para esmiuçar a Siemens durante quatro anos é nada menos do que o ex-ministro de finanças alemão Theodor Waigel.
A punição à Siemens é recorde sob todos os aspectos. "Mas em novembro, durante um congresso em Washington, ouvi de autoridades americanas que as penalidades à empresa foram muito menores do que ela merecia", conta Isabel Franco. Segundo ela, as autoridades consideraram que a empresa mantinha uma cultura onde o sistema de pagamento de propinas era uma estratégia de negócios para se sair bem nos mercados emergentes.
Ainda que a FCPA seja de cumprimento obrigatório apenas para as empresas americanas, é cada vez mais comum que atinja estrangeiras - filiais de multinacionais instaladas nos EUA e empresas listadas na bolsa de Nova York. Entre as empresas investigadas pelo DOJ e pela SEC em 2008, oito são americanas e dez, estrangeiras - incluindo a Siemens.
No que se refere ao Brasil, os poucos casos de investigação por propinas e subornos pagos em território nacional envolvem companhias estrangeiras - americanas ou europeias. Segundo a "FCPA Digest", publicação anual do escritório de advocacia americano Shearman & Sterling, que reúne as investigações e processos abertos pelo DOJ e pela SEC, até hoje o Brasil foi apontado em apenas sete deles como palco do crime (veja quadro ao lado). Nenhum envolve empresas brasileiras, apenas filiais de estrangeiras aqui instaladas - mas há quem acredite que é uma questão de tempo. "Daqui a três anos alguma empresa brasileira vai estar sendo investigada pela SEC ou pelo DOJ por violação ao FCPA", acredita André Janszky, do Shearman & Sterling.
Segundo o advogado, ainda que o impacto da FCPA nas empresas brasileiras seja incipiente, há uma óbvia evolução. Em parte porque, ao contrário do que ocorria no passado, hoje há várias empresas brasileiras nos EUA - casos da Gerdau e da JBS - ou listadas na bolsa de Nova York, como a Vale e a Brasil Foods - e portanto sujeitas às regras da SEC. Fusões e aquisições, que voltaram a movimentar o mercado brasileiro após o arrefecimento da crise, também permitem que brasileiras que até agora não se sujeitavam às regras da FCPA passem a ser fiscalizadas, nos casos em que são adquiridas por companhias americanas. "E joint ventures são o grande jeito de se encrencar", acrescenta Janszky.
Um outro fator que pode voltar a atenção do DOJ e da SEC ao Brasil não é a legislação americana, mas uma bem brasileira: a popular "Lei de Gérson", que coloca o Brasil na 75º posição, entre 180 países, no Índice de Percepção de Corrupção feito pela Transparência Internacional. Na última pesquisa realizada pela ONG a partir de entrevistas com executivos e especialistas em 2009, o país ostenta um índice de 3,7, numa escala de 0 (países vistos como muito corruptos) a 10 (considerados bem pouco corruptos). O escore garante ao Brasil uma classificação pior que a da Romênia, Gana e Croácia.
O índice da Transparência Internacional resulta de uma pesquisa, mas é uma das referências utilizadas pelo DOJ. A advogada Esther Flesch, especialista no tema do escritório Trench, Rossi e Watanabe, associado ao Baker & McKenzie, conta que em um dos casos em que a banca atuou o acordo fechado entre o DOJ e uma multinacional americana previa a implementação de programas de compliance nas várias filiais da empresa espalhadas pelo mundo. "E cada um deles era adequado ao índice de corrupção do país onde estava instalada, pelo critério da Transparência Internacional", diz.
A cultura brasileira do "jeitinho", se não chama a atenção dos órgãos fiscalizadores americanos, é objeto de cautela pelas multinacionais que se instalam no país. Rinaldo Guazzelli, presidente da Sitel no Brasil e responsável pela operação da empresa na América do Sul, diz que companhias estrangeiras se tornam um pouco mais conservadoras nas operações brasileiras. Ele conta que em 2006, ao detectar uma interpretação errada no recolhimento de tributos pela subsidiária, a empresa de call center Sitel comunicou o fato à SEC imediatamente. Após contratar uma auditoria de porte e corrigir o problema, não encontrou nenhum indício de irregularidade relacionada à FCPA. "Se isso ocorresse na Irlanda ou na Bélgica nem comunicaríamos, mas sendo no Brasil, é bom avisar", diz. A empresa, que fechou o capital, manteve as regras seguidas pelas companhias abertas.
Um dos problemas mais comuns das empresas, segundo Mona Clayton e Flávia Ribas, especialistas em compliance da PriceWaterhouseCoopers, é a contratação de terceiros em suas operações - como escritórios de advocacia, agentes aduaneiros, despachantes e até lobistas -, já que não se sabe exatamente como eles atuam. "Nos EUA há empresas que fazem due dilligences em terceiros que serão contratados", dizem. A Baker Hughes, empresa do Texas que atua na área de petróleo, é uma delas. E foi além depois que, na década de 90, foi investigada pela SEC por conta de subornos pagos na Indonésia. Durante as investigações, surgiram indícios de que sua subsidiária brasileira também havia violado a FCPA ao pagar propina a funcionários públicos no Brasil em 1998 por intermédio de terceiros. Segundo Maurício Figueiredo, vice-presidente da Baker Hughes no Brasil, o fato nunca foi comprovado. "Mas a empresa reduziu ao mínimo possível a contratação de agentes externos", diz
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